Joël van Ypersele

1.

La législation sur les implantations commerciales a connu une très grande stabilité puisqu’elle fut instaurée par la loi du 29 juin 1975[1] et remplacée par la loi du 13 août 2004[2].

Elle subordonnait la délivrance des permis d’implantation commerciales aux critères de la « localisation spatiale »[3], de « l’intérêt des consommateurs »[4], de « l’influence du projet sur l’emploi »[5], des « répercussions du projet sur le commerce existant ».[6]

Elle a connu un certain nombre de bouleversements du fait de l’entrée en vigueur de la directive « services » 2006/123/CE[7] qui interdit notamment d’exiger « l’application au cas par cas d’un test économique consistant à subordonner l’octroi de l’autorisation à la preuve de l’existence d’un besoin économique ou d’une demande du marché, à évaluer les effets économiques potentiels ou actuels de l’activité ou à évaluer l’adéquation de l’activité avec les objectifs de programmation économique fixés par l’autorité compétente; cette interdiction ne concerne pas les exigences en matière de programmation qui ne poursuivent pas des objectifs de nature économique mais relèvent de raisons impérieuses d’intérêt général ».[8]

Il en résulte que « des motifs de nature économique, comme la protection d’une certaine catégorie d’opérateurs économiques, le maintien d’une certaine structure de marché,…, ne peuvent pas constituer une justification de restrictions aux libertés fondamentales du Marché intérieur, dont la liberté d’établissement ».[9]  Ceci condamne en pratique l’exigence de données telles que les prévisions en matière d’offre et de demande, l’impact économique de la nouvelle entreprise sur les opérateurs déjà présents sur le marché local ou la part de marché existante du prestataire dans un territoire donné.

[1] Mon.b., 1er juillet 1975.

[2] Mon.b., 5 octobre 2004.

[3] L’article 2, de l’arrêté royal du 22 février 2005 précisait ce critère comme suit : « 1° l’insertion de l’implantation commerciale dans les projets locaux de développement ou dans le cadre du modèle urbain; 2° l’incidence de l’implantation en matière de mobilité durable, notamment l’utilisation de l’espace et de la sécurité routière. »

[4] L’article 3, de l’arrêté royal du 22 février 2005 précisait ce critère comme suit : « les éléments suivants peuvent notamment être pris en considération : 1° la dynamique démographique; 2° la description de l’apport de la nouvelle implantation en terme d’assortiment et de niveau de prix; 3° la zone de chalandise ciblée par l’implantation commerciale par rapport aux zones de chalandise des noyaux commerciaux existant à proximité;  4° l’accessibilité de la nouvelle implantation par les transports en commun existants et par les moyens de transport individuels; 5° l’influence durable de l’implantation commercialesur les prix; 6° l’élargissement du choix du consommateur. »

[5] L’article 4, de l’arrêté royal du 22 février 2005 précisait ce critère comme suit : « les éléments suivants peuvent notamment être pris en considération : 1° les prévisions de création brute d’emploi de la nouvelle implantation commerciale, par catégorie, à court, moyen et long terme; 2° le rapport entre la création d’emploi brute ainsi que le solde net de l’emploi à court terme; 3° la présentation des politiques de la nouvelle implantation commerciale en terme de qualité d’emploi; 4° le ou les comités paritaires concernés dans le cadre de la qualité des emplois. »

[6]L’article 5, de l’arrêté royal du 22 février 2005 précisait ce critère comme suit : « les éléments suivants peuvent notamment être pris en considération : 1° la position sur le marché en terme de zones de chalandise; 2° la perte ou le renforcement de l’attractivité du noyau urbain; 3° l’effet éventuellement structurant ou déstructurant pour les noyaux commerciaux existant à proximité;  4° l’équilibre et la complémentarité entre la petite et la grande distribution. »

[7] Directive 2006/123 du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2006 relative aux services dans le marché intérieur, J.O.U.E., 27 décembre 2006.

[8] Art.14, 5° de la directive 2006/123

[9] Manuel relative à la mise en œuvre de la directive service, publié par la direction générale Marché intérieur et service à l’adresse : http://ec.europa.eu/internal_market/services/services-dir/index_fr.htm; Voy. également CJUE, C-367/98, 4 juin 2002, Commission contre Portugal.

2.

Antérieurement à la directive, la Cour de justice avait déjà eu l’occasion de rappeler que «les restrictions à la liberté d’établissement (…) peuvent être justifiées par des raisons impérieuses d’intérêt général, à condition qu’elles soient propres à garantir la réalisation de l’objectif poursuivi et n’aillent pas au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre cet objectif[1]  Parmi de telles raisons impérieuses reconnues par la Cour figurent entre autres la protection de l’environnement,[2] l’aménagement du territoire[3] ainsi que la protection des consommateurs.[4] En revanche, des objectifs de nature purement économique ne peuvent pas constituer une raison impérieuse d’intérêt général.[5] » [6]

La cour de Justice a, ainsi, condamné la législation catalane pour contrariété à la liberté d’établissement, au motif qu’elle:

– interdisait l’implantation de grands établissements commerciaux en dehors des tissus urbains consolidés d’un nombre très limité de municipalités;

– limitait l’implantation de nouveaux hypermarchés à un nombre très réduit de circonscriptions et impose que de tels nouveaux hypermarchés n’absorbent pas plus de 9 % des dépenses en produits d’usage quotidien et de 7 % des dépenses en produits d’usage non quotidien;

–        requérait l’application de plafonds en ce qui concerne le degré d’implantation et l’incidence sur le commerce de détail préexistant au-delà desquels il est impossible d’ouvrir de nouveaux grands établissements commerciaux et/ou de nouveaux établissements commerciaux moyens.[7]

3.

La loi du 22 décembre 2009 a transposé, dans la matière considérée, les enseignements résultant de la directive et, partant, a sensiblement modifié les critères d’appréciation auxquels est subordonnée la délivrance des permis socio-économiques.

Si le critère de la « localisation spatiale » subsiste, les autres critères ont été modifiés :

–          celui de l’intérêt des consommateurs s’est transformé en critère de la « protection des consommateurs », et plus précisément du respect de la législation en matière de protection des consommateurs[8],

–          celui de  l’influence du projet sur l’emplois’est transformé en critère du « respect de la législation sociale et du travail »,

–          celui des répercussions du projet sur le commerce existanta été remplacé par celui de la « protection de l’environnement urbain »[9].

Si l’on excepte les critères de la « protection des consommateurs » et du « respect de la législation sociale et du travail », qui tendent à s’assurer du respect des dispositions légales applicables à ces matières, il faut bien reconnaître que les critères de la « localisation spatiale » et de la « protection de l’environnement urbain » s’apparentent à l’appréciation qui est portée par les autorités compétentes en matière d’urbanisme et d’aménagement du territoire.

C’est dès lors sans réelle surprise qu’à la faveur de la 6èmeréforme de l’Etat, le législateur bruxellois a entendu intégrer, dans le code bruxellois de l’aménagement du territoire, la législation relative aux implantations commerciales.[10]

On notera cependant d’importantes évolutions, notamment en ce qui concerne la notion même d’implantation commerciale, les critères d’appréciation en matière de permis d’urbanisme et l’insertion d’un mécanisme de déclaration urbanistique.

1. Notion d’implantation commerciale

 4.

La notion d’implantation commerciale s’inspire largement de celle prévue précédemment par le législateur fédéral puisqu’elle vise :

– un projet de construction nouvelle qui prévoit l’implantation d’un commerce,

– un projet d’ensemble commercial, c’est-à-dire un ensemble d’établissements de commerce, qu’ils soient situés ou non dans des bâtiments séparés et qu’une même personne en soit ou non le promoteur, le propriétaire ou l’exploitant, qui sont réunis sur un même site et entre lesquels il existe un lien de droit ou de fait, notamment sur le plan financier, commercial ou matériel, ou qui font l’objet d’une procédure commune concertée en matière de permis d’urbanisme ;

– un projet d’extension d’un établissement de commerce ou d’un ensemble commercial ayant déjà atteint une surface commerciale nette de 400 m² ou devant la dépasser par la réalisation du projet,

– un projet d’exploitation d’un ou plusieurs établissements de commerce ou d’un ensemble commercial, dans un immeuble existant qui n’était pas affecté à une activité commerciale,

– un projet de modification importante de l’activité commerciale dans un immeuble déjà affecté à des fins commerciales.[11]

5.

Si, à l’instar de la précédente loi, le commerce de gros en est exclu, une différence essentielle les distingue : le législateur bruxellois vise désormais non seulement la vente mais également la fourniture de services, alors que précédemment n’étaient visés que les commerces de détail.

Cette extension considérable du champ d’application de la notion d’implantation commerciale se comprend au regard des critères d’appréciation désormais retenus et à l’égard desquels il semble difficile de justifier une distinction de traitement entre les commerce de biens et les commerces de service.

2. Critères d’appréciation

Les autorités compétentes doivent désormais accorder une attention particulière aux répercussions des projets d’implantation commerciale d’une surface commerciale nette supérieure à 400 m².

6.

La notion de« surface commerciale nette », est substantiellement la même que celle qui préexistait, à savoir : la surface accessible au public y compris les surfaces non couvertes, les zones de caisses, les zones situées à l’arrière des caisses et les halls d’entrée lorsque ceux-ci sont aussi utilisés à des fins d’expositions ou de ventes de marchandises.

Cette notion n’est pas sans poser des difficultés, puisque jusqu’alors, le droit de l’urbanisme fonctionne exclusivement sur base de surfaces de plancher brut.

7.

Les « répercussions » des projets  auxquelles il y a lieu d’avoir égard sont celles relatives à :

– à la protection des consommateurs ;

– à la sécurité, à la salubrité des lieux et des abords ;

– aux conditions de circulation, d’accessibilité et de stationnement ;

– à l’intégration des projets dans leur environnement urbanistique.

Si les trois derniers critères nous semblent être des critères valables pour tout projet immobilier, celui relatif à la «protection des consommateurs » est spécifique à la question des implantations commerciales.

Le contenu de ce critère mériterait d’être précisé. Si l’on s’en tient à cette notion telle qu’elle résultait de la loi du 22 décembre 2009 et précisée par arrêté royal du 13 janvier 2010, ce critère tenait uniquement «au respect de la législation en vigueur en matière de protection du consommateur[12] » : il n’appartient pas, à notre estime, à une législation régionale de subordonner la délivrance d’un permis, à la vérification du respect d’une législation fédérale.

Les travaux préparatoires évoquent le souhait de maintenir « l’objectif initial de la législation relative aux implantations commerciales, à savoir assurer à l’utilisateur final une offre aussi large et équilibrée que possible, tant au niveau de l’assortiment et de la qualité que de la proximité, et garantir la viabilité des centres commerciaux ».[13]

Si on peut penser que le critère de la « protection du consommateur » peut s’inscrire dans cet objectif, l’autorité délivrante ne perdra pas de vue, comme évoqué plus avant, qu’elle ne peut avoir égard à des critères purement économiques, comme le fait de subordonner le permis à la démonstration d’un besoin économique ou l’existence d’une demande, à une évaluation des répercussions économiques du projet sur les commerces existants, à une évaluation des effets économiques potentiels ou actuels de l’activité ou à une évaluation de l’adéquation de l’activité avec les objectifs de programmation économique fixés par l’autorité compétente.

3. Permis d’urbanisme en cas de « modification importante de l’activité commerciale »

8.

Un permis d’urbanisme est, en règle, déjà requis pour tout projet de construction nouvelle, d’ensemble commercial, d’extension de commerce ou de projets d’exploitation commerciale d’un immeuble existant qui n’était pas affecté à une activité commerciale[14].

Un permis est désormais également requis pour  «modifier de manière importantel’activité commerciale » d’un immeuble de commerce existant, lorsque la surface commerciale nette dépasse 400 m².[15] Cette notion de « modification importante de l’activité commerciale » demeure relativement floue.

Le législateur précise qu’elle se réfère à la modification de « l’assortiment de biens vendus », du « type » ou de la « gamme » de biens et/ou services ainsi que de « la surface exploitée », « tels que ces éléments résultent notamment des autorisations délivrées antérieurement pour le commerce ».

La notion de modification des surfaces exploitéesne pose guère de difficultés puisque le législateur s’est donné la peine de définir à partir de quand aucune permis n’était requis : pour autant qu’il ne requiert pas un permis d’urbanisme pour d’autres motifs, n’est pas soumis à permis d’urbanisme, le maintien d’une activité commerciale existante avec extension des surfaces nettes de moins de 20 % et avec un plafond de 300 m² de superficie nette prévue dans la dernière autorisation d’implantation ou dans le dernier permis d’urbanisme délivré après l’entrée en vigueur de cette réforme.

On peut ainsi opérer plusieurs extensions sans permis d’urbanisme, mais sans jamais dépasser au total 20 % de la superficie de départ inscrite dans la dernière autorisation.[16] L’application de cette exonération de permis postule l’existence préalable d’une autorisation d’implantation commerciale ou d’un permis d’urbanisme postérieur à l’entrée en vigueur de la réforme[17]; sous réserve d’une violation des principes d’égalité et de non-discrimination, cette exonération ne bénéficie donc pas aux surfaces commerciales existantes légalement établies par le passé sans autorisation préalable, qu’il s’agisse de surfaces commerciales antérieurs à l’exigence d’un permis socio-économique ou encore qu’il s’agisse d’extension de surfaces légalement acquises sans permis socio-économique.

Les notions de modification de l’ « assortiment » de bien vendus ou du « type » et de la « gamme » de biens et services sont, en revanche, nettement plus floues, la seule précision étant que ces modifications se déduisent notamment des éléments résultant de la dernière autorisation ou du dernier permis. Le Gouvernement peut fixer les critères à prendre en considération pour déterminer l’importance d’une modification de l’activité commerciale. En l’absence de tels critères, l’insécurité juridique règne en cette matière, d’autant que les travaux préparatoires sont relativement indigents à ce sujet.[18]

Gageons qu’à défaut d’explicitation des critères par le Gouvernement, la prochaine réforme du CoBAT veillera à clarifier et, espérons-le, à simplifier la notion de « modification importante de l’activité commerciale ».

4. Déclarations urbanistiques

Le législateur bruxellois a instauré un mécanisme de déclaration urbanistique préalable pour toute construction nouvelle, pour l’établissement d’un commerce, la modification ou l’extension de l’activité commerciale, le changement de destination pour implanter un nouveau commerce.[19]

Cette déclaration ne vaut pas permis d’urbanisme, lorsqu’un tel permis est requis et lorsque les actes et travaux visés dans la déclaration ne sont pas soumis à permis d’urbanisme, elle se périme en cas de non mis en œuvre dans les six mois.

L’absence de déclaration urbanistique préalable est sanctionnée de poursuites pénales, au même titre que l’exécution d’actes et travaux soumis à permis d’urbanisme sans permis préalable.[20]

L’objectif de cette déclaration urbanistique est ambigu. Il est certain qu’il s’agit d’un mécanisme d’information des autorités sur l’évolution des structures commerciales existantes. Il s’agit également d’un mécanisme pratique permettant aux autorités de vérifier si les modifications envisagées constituent une modification importante de l’activité commerciale soumise à permis d’urbanisme.

5. Evaluation des incidences

L’exigence d’une révision des seuils à partir desquels les surfaces commerciales sont soumises à évaluation des incidence est justifiée comme suit par le législateur :

« Afin de garantir le maintien de l’objectif initial de la législation relative aux implantations commerciales, à savoir assurer à l’utilisateur final une offre aussi large et équilibrée que possible tant au niveau de l’assortiment et de la qualité que de la proximité, et garantir la viabilité des centres commerciaux, il paraît important de doter l’autorité délivrante d’une information suffi sante. (…) Il importe (…) de n’autoriser les implantations commerciales d’une surface commerciale nette supérieure à 1.000 mètres carrés que moyennant une évaluation des incidences et cela en raison des nuisances possibles qui peuvent en résulter aux niveaux sonore et visuel, ainsi qu’en termes de stationnement, de circulation, d’accessibilité. Il convient aussi de veiller à ce que l’implantation s’intègre au mieux dans le contexte urbanistique existant. » [21]

Sont désormais soumis à étude d’incidences, « l’implantation commerciale au sens de l’article 4/2, d’une surface commerciale nette supérieure à 4000m², à l’exception :

– des cas de modification importante de l’activité commerciale visés sous le 5° de l’article 4/2 ;

– des cas d’extension d’un établissement de commerce ou d’un ensemble commercial visés sous le 3° de l’article 4/2 pour autant que l’extension de la surface commerciale nette soit inférieure à 20%, avec un plafond de 300m², par rapport à la surface commerciale nette décrite dans la dernière autorisation d’implantation commerciale délivrée pour le commerce en question en vertu de la loi du 29 juin 1975 relative aux implantations commerciales ou de la loi du 13 août 2004 relative à l’autorisation d’implantation commerciales, ou dans le dernier permis d’urbanisme délivré après le 1er juillet 2014 ».[22]

On observera que les seuils à partir desquels une extension est soumise à étude d’incidences sont des seuils nets, qui peuvent donc trouver à s’appliquer même en l’absence d’extension des surfaces brutes, ce qui est en pratique extrêmement contraignant. Par ailleurs, les seuils s’appliquant à des commerces ayant ou atteignant une superficie nette supérieure à 4000m², ils paraissent contradictoires puisque le seuil absolu de 300m² sera toujours inférieur au seuil de 20% qui est mentionné, de sorte que l’utilité du plafond de 20% est questionnée. Une clarification législative s’impose assurément.

Sont en revanche soumis à rapport d’incidence, « l’implantation commerciale au sens de l’article 4/2, d’une surface commerciale nette supérieure à 1000m², en ce compris l’ensemble des cas de modification importante de l’activité commerciale visés sous le 5° de l’article 4/2 ».[23]

Joël van Ypersele

[1] CJUE, 10 mars 2009, Hartlauer, C‑169/07, Rec. p. I‑1721, point 44; CJUE, 19 mai 2009, Apothekerkammer des Saarlandes e.a., C-171/07 et C-172/07, Rec. p. I-4171, point 25.

[2] CJUE, 11 mars 2010, Attanasio Group, C-384/08, point 50 et jurisprudence citée ;

[3] Voir, par analogie, CJUE, 1er octobre 2009, Woningstichting Sint Servatius, C‑567/07, Rec. p. I-9021, point 29 et jurisprudence citée.

[4] Voir, notamment, CJUE, 13 septembre 2007, Commission/Italie, C-260/04, Rec. p. I-7083, point 27 et jurisprudence citée.

[5] Voir en ce sens, notamment, CJUE, 15 avril 2010, CIBA, C‑96/08, point 48 et jurisprudence citée.

[6] CJUE (2ème ch.),  C‑400/08, 24 mars 2011, points 73 et 74.

[7] CJUE (2ème ch.),  C‑400/08, 24 mars 2011

[8] Ce nouveau critèreété défini par l’arrêté royal du 13 janvier 2010 comme suit : «  les éléments suivants sont pris en considération :  le respect de la législation en vigueur en matière de protection du consommateur ».

[9] Ce nouveau critèreété défini par l’arrêté royal du 13 janvier 2010 comme suit : « les éléments suivants sont pris en considération : 1° l’incidence de l’implantation en matière de mobilité durable, notamment l’utilisation de l’espace et de la sécurité routière; 2° l’incidence de l’implantation commerciale sur le noyau urbain dans le cadre dans le cadre des exigences planologiques;. »

[10] La constitutionalité de l’ordonnance peut être questionnée ratione temporis, puisqu’adoptée par le Parlement Bruxellois avant même l’entrée en vigueur de la 6ème réforme de l’état. En effet, l’ordonnance fut adoptée le 8 mai 2014, alors que la 6ème réforme de l’état est entrée en vigueur le 1er juillet 2014 ; le législateur bruxellois n’était donc pas compétent au moment de l’adoption de ladite ordonnance.

[11] Art. 4/2, CoBAT, à comparer utilement à l’article 2§1erde la loi du 13 août 2004 relative à l’autorisation d’implantation commerciale.

[12] Voy. le livre VI « Pratiques du marché et protection du consommateur » du Code de droit économique qui traite de matières aussi variées que l’indication du prix et de la quantité, les contrats à distance, les contrats conclus hors établissement, les ventes en soldes, les ventes en liquidation, la vente à perte, la publicité et les pratiques commerciales déloyales tant à l’égard des consommateurs qu’entre entreprises, les achats forcés, les clauses abusives, etc ou encore

[13] Doc. Parl., Brux., 2013-2014, n°A-528/2, p.4

[14] Art. 98, §1er,  1°, 2°, 5°, CoBAT.

[15] Art. 98§1er, 13°, CoBAT

[16] Doc. Parl., Brux., 2013-2014, n°A-528/2, p.20.

[17] Voy. en ce sens. N. Botton, Implantations commerciales ; quelles nouvelles règles appliquer depuis le 1er juillet 2014 », exposé IFE du 4 novembre 2014 ; F. BOON et N. BOTTON, « Le nouveau régime des implantations commerciales en Région wallonne et en Région de Bruxelles-capitale », Amén. 2016/1, p.16.

[18] « Actuellement, l’importance de la modification est déterminée notamment sur base d’éléments tels que le niveau de fréquentation, la zone dédiée à l’espace de vente accessible au public, la quantité de produits proposés à la vente, tels que ces éléments résultent, entre autres, des autorisations délivrées antérieurement pour le commerce. (…). Nous proposons d’exclure de la définition d’activité commerciale, la référence au mode d’exploitation et ce pour éviter des problèmes d’interprétation. Concrètement, la modification du mode d’exploitation ne doit pas en soi être considérée comme une modification importante de l’activité commerciale. Toutefois, la modification du mode d’exploitation peut être un indice d’une modification importante de l’activité commerciale. Concrètement, sont visées des hypothèses telles que l’implantation d’un commerce de vêtements de prêt-à-porter en lieu et place d’un commerce de vêtement de haute couture ou l’implantation d’un commerce de restauration rapide ou self-service en lieu et place d’un restaurant classique. Dans ces hypothèses, la gamme de produits et services a été modifiée, ce qui constitue une modification de l’activité commerciale. Mais il est possible que l’on constate également une modification du mode d’exploitation du commerce et d’autres éléments encore. Ces éléments constituent autant d’indices pour déterminer l’importance de la modification » (Doc. Parl. Brux., 2013-2014, n° A-528/2, p.39).

[19] Art. 205/1, CoBAT

[20] Art. 301, 1°, CoBAT

[21] Doc. Parl., Brux., 2013-2014, n°A-528/2, p.4

[22] Annexe A, 21°

[23] Annexe B, rubrique 31, CoBA